建设工程领域因企业资质等级不同其承接工程范围不同，衍生出较多借用资质承接工程的挂靠现象。通常包括无资质借用有资质、资质等级低的借用资质等级高的、资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用等情况。
工程挂靠从本质上讲，包含两种不同的法律关系，一是挂靠方与被挂靠方之间的挂靠经营法律关系，二是被挂靠方与建设单位或总包单位之间的建设工程施工合同关系。但根据《民法典》第153条、第146条、《建筑法》第26条第2款、《建设工程质量管理条例》第25条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条之规定，两种法律关系均因违反法律、行政法规的强制性规定或存在虚假意思表示而无效。那么，在此情况下，若被挂靠方怠于主张相应权利，不给予挂靠方配合，挂靠方作为实际施工人如何主张工程款呢？是依据挂靠经营合同关系向被挂靠方主张权利？在被挂靠方未实际收到工程款时，能否判决被挂靠方向挂靠方支付工程款？还是可以突破合同相对性，越过被挂靠方，直接向建设单位或总包单位主张工程款？能否提起代位权诉讼？为此，本文对挂靠方主张工程款的路径误区及正确路径进行总结分析：
路径误区：
挂靠实际施工人援引《建工解释一》第43条规定，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
在被挂靠方因非挂靠工程项目的其他经济纠纷被法院冻结账户或被法院强制执行时，挂靠方作为工程项目的实际权利人往往迫切需要越过被挂靠方与总包或建设单位直接结算，或者期望工程款项不能进入被挂靠方账户。对此，经常听闻某些同行给出“以实际施工人身份直接起诉发包人”等类似的解决方案，此完全陷入了挂靠方维权路径的误区，该误区存在着对实际施工人不适当的扩大解释问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
《最高人民法院民事审判第一庭对2021年第20次专业法官会议纪要》认为：“可以依据《建工解释一》第43条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”。
《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十条规定：“实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《建工解释（一）》第43条的规定向发包人主张权利的，不予支持”。
根据前述规定及最高院的观点，《建工解释一》第43条目的是为保护农民工等建筑工人的利益，允许突破合同相对性的实际施工人范围仅包括一个层级的违法转包或违法分包项下的实际施工人，并不包括挂靠及多层转包或违法分包下的实际施工人。后者的实际施工人应遵循合同相对性原则主张权利。
如：最高院（2023）最高法民申659号《民事裁定书》：“本院认为：突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张学珍的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应支持”。
综上，无论是司法文件还是司法裁判，均否定了挂靠方作为实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的路径。为此，作为工程专业律师有必要在提供法律服务时，对正确的路径加以总结。
路径一：建设单位或总包单位明知或应知挂靠，工程经验收合格，挂靠方可突破合同相对性，依据事实合同直接向建设单位或总包单位主张工程款
《最高人民法院民事审判第一庭对2021年第20次专业法官会议纪要》认为：“在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下……在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条规定，“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持”。
《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条规定：“通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利”。
根据上述规定，司法实践中通常认为在建设单位或总包单位明知或应知挂靠关系中，被挂靠方与建设单位或总包单位间的施工合同关系，属于以虚假的意思表示实施的法律行为，根据《民法典》第146条规定应属无效。但该虚假的行为背后隐藏的是建设单位或总包单位与挂靠实际施工人之间的真实建设工程施工事实，双方在合同磋商、谈判、订立、履行、结算形成事实合同关系。此时，挂靠人可依据《民法典》第793条规定，请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿工程款。
司法判例也对此观点进行了确认，如：最高院(2021)最高法民申5718号《民事裁定书》认定：“以上证据可以证明何喜挂靠定州海源公司，实际承建了案涉工程，系案涉工程的实际施工人，中铁六局北京公司亦知情该挂靠关系及何喜的施工行为。在案涉工程已经竣工验收合格的情况下，何喜作为实际施工人，有权请求中铁六局北京公司参照合同约定支付工程价款。”另最高院(2019)最高法民申1339号《民事裁定书》、西藏高院(2023)藏民终22号《民事判决书》、河南高院(2021)豫民申3995号《民事裁定书》也持相同观点。
但需要注意的是，实务中一般要求建设单位或总包单位在订立合同时就明知或应知挂靠事实。若系在合同履行过程中的事后知晓，一般要求建设单位或总包单位明确认可实际施工人，挂靠方才可依据事实合同主张工程款。
建设单位或总包单位明知或应知挂靠事实的认定标准
工程挂靠中，挂靠人基本上不会以自己的名义参与工程施工及管理，往往是以被挂靠方的名义为之。建设单位或总包单位一般直接与被挂靠方签订合同、向被挂靠方支付工程款。因此，认定建设单位或总包单位明知或应知挂靠事实难度是比较大的。实践中，挂靠与转包的客观表象特征较为相似，较难分辨。若无确切证据反映挂靠事实，实务中往往被认定为转包。
最高院(2020)最高法民再357号《民事判决书》认为：“区分转包和挂靠的标准应从挂靠人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同”。
根据《民事诉讼法解释》第91条及最高院的相应裁判观点，实践中，一般由挂靠方承担“明知或应知”挂靠事实的举证责任。因此，为达到突破合同相对性，越过被挂靠方向建设单位或总包单位主张工程款的目的，建议从以下几方面表现形式综合认定、收集“明知或应知挂靠事实”的证据：
一、挂靠方是否事先与招标人进行磋商或签订标前协议
针对较优质的工程项目，往往在招标信息发布前，很多施工企业或个人即通过各自渠道与建设单位或总包单位进行了对接磋商。更有甚者在招标前就已经内定了施工人或签订了相关协议，招标只是形式上走程序。此种情况下，招标人是积极追求或促成挂靠，当然明知挂靠事实。如：(2020)最高法民申4822号《民事裁定书》认定：“喻义等人在新蒲公司中标前，就已经与天合公司就案涉工程实质性内容达成合意，被确定为实际中标人……喻义等人系案涉建设工程的实际施工人，案涉六份单楼施工合同实为借用新蒲公司资质签订的建设工程施工合同”。
二、挂靠方是否直接以自己名义交纳投标保证金
挂靠方作为实际施工人，是工程项目权利义务的实际承担主体。因此，往往投标保证金的交纳也是由挂靠方直接向招标人支付，当然，也有部分项目是由挂靠方先向被挂靠方支付，再以被挂靠方名义交纳。若系挂靠方直接向招标人交纳，则大概率构成挂靠，且此时亦可结合其他客观表象证明招标的建设单位或总包单位构成明知，不构成善意。如：最高院（2021）最高法民申6481号《民事裁定书》认定：“在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单德本以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字……因此，单德本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系”。
三、挂靠方是否以被挂靠方委托代理人身份签订合同或进行合同内容磋商
如前所述，挂靠方在交纳投标保证金后，一般实际参与投标文件的制作、参与投标、述标、开标等活动，在中标后又常以被挂靠方委托代理人名义参与合同条款的谈判、磋商，并在施工合同上签名。此时，结合投标保证金交纳等因素，常会认定招标人知晓挂靠事实。如最高院（2021）最高法民申6481号、(2021)最高法民申7145号案均持此观点。
四、挂靠方是否直接收取工程款
通常情况下，建设单位或总包单位系与其施工合同相对方完成工程款的结算及支付。但实践中，基于某些特殊原因，有些项目建设单位与被挂靠方、挂靠方会签订相应的协议，直接由挂靠方收取工程款，或由被挂靠方向建设单位出具收款委托书，由挂靠方收取工程款。也有在施工过程中，为妥善解决农民工欠薪，维稳需要等，在主管部门协调下，直接向挂靠方支付工程款情况。这种直接向非合同相对方支付工程款的行为，在很大程度上印证了建设单位或总包单位知晓挂靠事实。如：最高院(2021)最高法民申5718号《民事裁定书》认定：“中铁六局北京公司作为承包人与定州海源公司签订《工程劳务分包合同》，将案涉工程分包给定州海源公司。合同第19.11条约定，本合同价款收取委托人何喜，负责处理施工中的结算、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜……以上证据可以证明何喜挂靠定州海源公司，实际承建了案涉工程，系案涉工程的实际施工人，中铁六局北京公司亦知情该挂靠关系及何喜的施工行为”。
综上，单凭某一客观表象或环节认定建设单位或总包单位明知挂靠事实是较为困难的，实践中，建议从以上四个方面综合收集证据，综合上述四个方面的因素整体判断、认定“明知或应知”挂靠事实。
路径二：根据合同相对性原则，在符合支付条件时，挂靠方可要求被挂靠方履行支付工程款义务
前文已述，挂靠内部属于挂靠经营合同关系。在挂靠方无法突破合同相对性时，只有考虑向被挂靠方主张权利。实践中，挂靠双方绝大多数都签有协议书，约定被挂靠方在收到工程款后，扣除税金、管理费等转付工程款给挂靠方。当然，也存在部分协议未进行明确约定的情况。此时，作为实际施工人的挂靠方，依据合同相对性向被挂靠方主张工程款时，应区分被挂靠方是否已实际收到工程款。
一、被挂靠方实际收到工程款后拒不向挂靠方支付，挂靠方有权向被挂靠方追索。
因挂靠协议违反法律的强制性规定，根据《建工解释一》的规定无效。但挂靠方在已完成施工并且验收合格的情况下，其作为工程款的实际权利主体，仍有权向被挂靠方进行主张，但前提是被挂靠方收到工程款并拒付。
如成都中院(2021)川01民终24237号《民事判决书》认定：“冯杨已完成了案涉项目的施工，发包方也将全部工程款162170.03元支付给了汇峰欣立公司。对于剩余未付工程款57841.63元，汇峰欣立公司并无证据证明其已支付，故其应予支付。汇峰欣立公司逾期付款，还应承担冯杨的利息损失”。
（2021）川01民终23682号《民事判决书》认定：“本案中，工程施工承包人利鑫公司确认蒋云已经实际完成工程劳务作业，并将工程劳务款全部结算支付给豪博公司，豪博公司作为被挂靠人收到工程劳务款后，应当将工程劳务款结算支付给实际挂靠施工人蒋云”。
二、被挂靠方未收到工程款的，挂靠方向被挂靠方主张工程款诉请不被支持
因挂靠双方不存在建设工程施工合同关系，双方之间的挂靠经营关系并不能衍生出工程款的请求权。因此，在被挂靠方未收到工程款时，挂靠方诉请是没有请求权基础的，当然，不能获得支持。
如最高院（2019）最高法民再329号《民事判决书》认定：“朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据”。
路径三：被挂靠方怠于行使权利时，挂靠方可提起代位权诉讼直接向被挂靠方前手主张权利
《民法典》第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”。
该规定是在债务人怠于行使权利时，赋予债权人的合法救济途径，亦应适用于工程领域。工程中因被挂靠方并不是施工合同的实际权利义务承受主体，往往对追索工程款持消极态度。甚至在出现与其利益冲突时，拒绝主张工程款。出于对实际施工人权利的保护，此时，应允许挂靠方作为债权人，启动代位权诉讼程序。
如：《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）第23条规定：“发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权”。
《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年）第5条规定：“通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。”
目前司法实践中，仅有湖南、山东高院通过司法文件支持挂靠方提起代位权诉讼，其他地区尚无官方文件。经类案检索，实务裁判中，既有支持挂靠方提起代位权诉讼的，也有少部分不支持的。
如：（2022）京0119民初2052号《民事判决书》认定：“作为被挂靠人，生光谷公司经本院公告送达亦未到庭应诉。在生光谷公司怠于行使自己权利的情况下，杨晓东作为挂靠人可以自己的名义向延庆城管委主张权利”。
(2022)京02民终4859号《民事判决书》认定：“周尤福借用宏利公司名义与鑫畅公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，并进行了施工……现案涉工程完工已经多年，宏利公司亦明确表示其人员已经解散，无力处理追索工程款事宜，故一审法院认定周尤福有权行使债权人代位权，并判令鑫旺公司支付相应价款及利息并无不当”。
（2023）鲁05民终1645号《民事判决书》认定：“王俊良与利农菌业公司虽不存在建设工程施工合同关系，但经本院生效裁定认定，王俊良借用建筑安装公司资质施工了涉案工程。利农菌业公司主张其合同相对方是建筑安装公司，故建筑安装公司对利农菌业公司享有合同债权，王俊良作为就涉案工程组织施工并大量投入的实际施工人，是行使债权人代位权的适格主体”。
(2019)川01民终9294号《民事判决书》认定：“本院认为，即使中冶公司不知道冯宣林借用资质施工，在立成劳务公司不向中冶公司主张权利的情况下，借用资质的冯宣林可以行使代位权以中冶公司为被告主张工程款”。
综上，在挂靠方提起代位权诉讼存在较大支持可能性的情况下，若被挂靠方怠于主张工程款，挂靠方不妨一试，以妥善实现工程款追索目的。
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李春雨
大成成都 合伙人
专业领域：不动产与建设工程/劳动与人力资源/争议解决/银行与金融
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